Tutela innominata d'urgenza e discrezionalità del giudice (brevi note a margine di un recente volume su "I provvedimenti d'urgenza")

The paper deals with the problem of the judicial discretion in the field of the urgent measures ex art. 700 c.p.c., moving openly by a private conception of the judicial function, according to which the unnamed urgent protection aims primarily to the implementation of the rights and interests of individuals, and not to the objective implementation of the law through a general power of the court to restoration of legality. In the aforementioned perspective, the A. points out that the measure of acceptance or rejection of the interlocutory application produces in many cases irreversible effects, which gives factual character of finality to the urgent protection. This clearly poses the problem of the limits and the review of the judicial discretion, which perhaps reached its highest level in the matter under consideration. In relation to the proceeding, the A. proposes to strengthen the adversarial principle, with particolar reference to the right to evidence. He also emphasizes the inadequacy of the complaint of the urgent measures, especially against the judicial activity of creation of law and configuration of new subjective legal positions which characterize the matter under consideration. He comes, finally, to reformulate, with a new motivation, the proposal put forward by Franco Cipriani in 2006 - right in the first issue of this review -, which is to enable the control of “nomofilachia” of the Supreme Court even in the matter under consideration.

Il saggio affronta il problema dell’esercizio discrezionale della giurisdizione in materia di provvedimenti di urgenza ex art. 700 c.p.c., muovendo dichiaratamente da una concezione privatistica della funzione giurisdizionale, secondo cui la tutela innominata d’urgenza mira soprattutto all’attuazione dei diritti e degli interessi dei singoli, e non invece all’attuazione oggettiva della legge attraverso un generico potere del giudice di ripristino della legalità. Nella suindicata prospettiva, l’A. mette in evidenza che il provvedimento di accoglimento o rigetto dell’istanza cautelare produce in molti casi effetti irreversibili, il che conferisce di fatto carattere di definitività alla tutela d’urgenza. Ciò pone con tutta evidenza il problema dei limiti e del controllo del potere discrezionale del giudice, che nella materia in esame raggiunge forse il suo livello più elevato. L’A. propone di potenziare – quanto al procedimento – il principio del contraddittorio, sub specie soprattutto della garanzia del diritto alla prova. Evidenzia, altresì, l’insufficienza del reclamo cautelare, a fronte soprattutto dell’attività giudiziale di creazione del diritto e di configurazione di nuove situazioni soggettive che caratterizza la materia in esame. Arriva, infine, a riformulare, con una nuova motivazione, la proposta avanzata da Franco Cipriani nel 2006 - proprio nel primo numero di questa Rivista -, volta ad assicurare il controllo di nomofilachia della Corte di Cassazione anche nella materia in esame.